De la motivation spéciale des peines d'emprisonnement ferme après la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 : précisions sur une petite révolution ?‏

Droit pénal n° 10, Octobre 2011, étude 22

De la motivation spéciale des peines d'emprisonnement ferme après la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 : précisions sur une petite révolution ?

Etude par Hakima HASNAOUI

docteur en droit

Sommaire

Inscrit dans le droit positif depuis 1992, le principe de la motivation spéciale des peines d'emprisonnement ferme a été conforté avec l'entrée en vigueur de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009. Conformément à l'un des objectifs de cette loi, consistant à lutter contre la surpopulation carcérale, a été introduit un alinéa 3 à l'article 132-24 du Code pénal ayant pour objet de préciser l'obligation pesant sur les juridictions de jugement. Ce sont le contenu et l'impact de cette disposition que nous proposons ici d'analyser.

1. - Contexte. - La motivation spéciale des décisions de justice, particulièrement en matière pénale, est décidemment dans l'air du temps. Encore que l'expression peut sembler inadaptée pour laisser à penser qu'il ne s'agirait que là que d'une évolution passagère mise au jour par quelques évènements particuliers, qui, une fois chassés du devant de la scène par d'autres problématiques plus pressantes, feraient oublier son importance. Or, la motivation des décisions rendues par les juridictions répressives apparaît véritablement comme un souci de justice ainsi qu'en témoigne l'adoption toute récente de la loi n° 2011-939 du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs^{Note 1}. Cette loi prévoit, en effet, une motivation des arrêts d'assises consistant « dans l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises » et qui « sont ceux qui ont été exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury »^{Note 2}. Mais c'est à un autre aspect de la motivation des décisions de justice que la présente étude a pris pour objet, qui concerne celle des décisions prononçant des peines d'emprisonnement ferme réformée à l'occasion du vote de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009^{Note 3}.

2. - Principe du libre choix de la peine par le juge. - Il est traditionnel d'affirmer, à cet égard, que le juge répressif dispose d'une totale liberté dans le choix de la peine, sous la réserve évidente du respect de la légalité criminelle^{Note 4}, cette liberté s'exerçant tout à la fois s'agissant de la nature, du quantum et du régime des peines. La raison en est qu'aucune disposition légale ne lui impose de motiver son choix. La Haute juridiction entend défendre « bec et ongles »^{Note 5} cette liberté, qui constitue « l'un des dogmes du droit répressif »^{Note 6}, au besoin en rappelant que « les juges répressifs disposent, quant à l'application de la peine dans les limites fixées par la loi, d'une faculté discrétionnaire dont ils ne doivent aucun compte »^{Note 7}. L'introduction de l'article 132-24 lors de la réforme du Code pénal n'a pas modifié cette solution. En effet, si l'alinéa 1er de ce texte, qui précise les critères de personnalisation^{Note 8} de la peine que constituent « les circonstances de l'infraction et la personnalité de son auteur », a vocation à aider le juge dans sa mission, ce dernier n'est pas légalement tenu de s'y référer. La jurisprudence s'inscrit d'ailleurs en ce sens lorsqu'elle décide que « l'article 132-24 nouveau du Code pénal n'a apporté aucune restriction » à l'exercice de cette « faculté »^{Note 9}.

3. - Limitation à travers l'encadrement de l'exercice du libre choix : nécessité d'une motivation spéciale des décisions d'enfermement. - Mais parce que le prononcé d'une peine engage des libertés fondamentales, l'on pressent qu'un principe général de non-motivation des peines ne saurait s'imposer. Tel est notamment le cas de l'emprisonnement non assorti d'un sursis total qui, parce qu'il prive l'individu de sa liberté la plus fondamentale, commande que le juge s'en explique^{Note 10}. À cet égard, l'article 132-19, alinéa 2, du Code pénal, issu de la réforme de 1992, énonce qu'« en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ». Le cantonnement de cet impératif à l'emprisonnement ferme implique que la liberté d'appréciation du juge demeure en dehors de ce domaine^{Note 11}. Si ce choix peut être regretté, à la suite de nombreux auteurs^{Note 12}, en ce qu'il nuit à la bonne compréhension de sa condamnation par le condamné, il n'en est pas moins conforme aux dispositions légales régissant la matière. Ainsi que l'a souligné Monsieur Véron, si « les textes qui déterminent la nature des peines encourues et les modalités de leur mise en oeuvre les soumettent au respect de nombreuses conditions [...], il est vrai que ces textes n'exigent pas expressément que les juges constatent que ces conditions sont remplies dans leur décision. Une interprétation stricte de la loi pénale permet donc au juge de s'affranchir de toute obligation de motivation du choix de la peine prononcée, sauf en cas de condamnation à une peine d'emprisonnement ferme »^{Note 13}.

4. - La motivation spéciale avant la loi du 24 novembre 2009. - Le contentieux, très important en la matière, a longtemps été régi par le seul article 132-19, alinéa 2 précité^{Note 14}. Concise, la disposition ne précise pas les critères permettant au juge de satisfaire son obligation. Néanmoins, l'article 132-24, alinéa 1er, spécifiant les critères de personnalisation de la peine, permet en pratique aux juridictions de jugement de se déterminer. L'obligation de motivation spéciale ainsi consacrée doit être précisée à un double point de vue. D'une part, en ce qu'elle ne concerne pas tant le choix de la juridiction de jugement de prononcer une peine d'emprisonnement que celui de ne pas l'assortir d'un sursis total^{Note 15}, même si en pratique « la plupart des magistrats justifient la peine dans son ensemble, sans distinguer la nature de la sanction de la suspension éventuelle de son exécution »^{Note 16}. Elle n'est donc pas requise, a contrario, s'agissant du quantum de la peine^{Note 17}. D'autre part, l'obligation de motiver implique que le juge explique concrètement les raisons pour lesquelles une telle peine s'impose. Le contrôle opéré par la chambre criminelle de la Cour de cassation va, de ce fait, porter, non tant sur la pertinence de l'emprisonnement, que sur le contenu même de la motivation, c'est-à-dire sur les raisons ayant déterminé la juridiction de jugement à statuer en ce sens.

5. - La motivation spéciale après la loi du 24 novembre 2009. - La teneur de ce contrôle était jusqu'il y a encore récemment relativement souple, compte tenu de la grande liberté reconnue aux magistrats dans la prise en compte des circonstances susceptibles de justifier le prononcé d'une peine ferme. Cependant, la matière connaît une petite une révolution depuis l'entrée en vigueur de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 ayant introduit un alinéa 3 à l'article 132-24. Au terme de cette nouvelle disposition, « une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement adéquate ». Le texte termine en ajoutant que « dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 » du Code pénal. On ne saurait être plus directif !

6. - Articulation des dispositions des articles 132-19, alinéa 2, et 132-24, alinéa 3. - Bien qu'à aucun moment l'exigence d'une motivation spéciale ne soit textuellement édictée - à la différence de l'article 132-19, alinéa 2 qui impose expressément à la juridiction de « spécialement motiv[er] » son choix -, l'existence d'une telle obligation ne peut être contestée. Comment pourrait-il d'ailleurs en aller autrement ? En effet, peut-on raisonnablement imposer au juge de prononcer une telle peine sous conditions, sans lui demander de s'en expliquer ? La volonté du législateur de limiter le prononcé de cette variété de peine resterait lettre morte, ou du moins serait compromise, si le respect des critères édictés ne pouvait être contrôlé, et au besoin sanctionné. Ainsi, dès lors que le choix du juge dans la détermination de la peine est encadré, il faut admettre qu'il ne peut y déroger qu'en exposant clairement les raisons de sa décision. La question se pose dès lors de l'articulation des deux dispositions. L'on constate à cet égard que certaines décisions visent le seul article 132-24, alinéa 3^{Note 18}, tandis que d'autres se fondent sur l'article 132-19, alinéa 2^{Note 19} ; voire parfois sur les deux textes^{Note 20}. De même, alors que le demandeur au pourvoi invoque le seul article 132-19, alinéa 2, la Haute juridiction prononce, en certains cas, une cassation au seul visa du nouveau texte^{Note 21}. La difficulté posée est réelle, dans la mesure où se trouve soulevée la question d'une hiérarchie possible entre ces dispositions ou, au contraire, d'une complémentarité. Ne peut-on considérer que l'article 132-24, alinéa 3, se suffit à lui seul par sa précision ? L'on peut légitimement le penser, dès lors que cette disposition clarifie les éléments de la décision relative à la peine d'emprisonnement devant donner lieu à motivation spéciale. Le texte précité ne fait d'ailleurs que reprendre la règle contenue à l'article 132-19, alinéa 2 pour la compléter. Preuve en est que les deux dispositions visent expressément, au titre de leur domaine d'application, la matière correctionnelle et qu'elles excluent, toutes deux, l'obligation de motiver en cas de récidive légale^{Note 22}. Dans ces conditions, la question du maintien de l'article 132-19, alinéa 2, semble devoir se poser.

7. - Éviction de l'exigence de motivation spéciale d'une peine d'emprisonnement ferme en cas de récidive. - Cela étant dit, la motivation spéciale des décisions d'enfermement n'est pas absolue. L'article 132-19 du Code pénal, complété à l'occasion de l'adoption de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales^{Note 23}, réserve une dérogation selon laquelle « il n'y a pas lieu à motivation spéciale lorsque la personne est en état de récidive légale ». Il s'ensuit que, dans cette configuration particulière, non remise en cause par la loi nouvelle, le juge retrouve sa totale liberté d'appréciation^{Note 24}, « l'incarcération [n'étant] plus considérée comme aussi nocive »^{Note 25}, voire étant encouragée face à des individus ancrés dans la délinquance^{Note 26}. Encore que l'obligation de motiver ne disparaît pas totalement en cette matière, pour réapparaître en cas de prononcer d'une peine d'emprisonnement inférieure aux seuils définis par le législateur ou d'une peine autre que l'emprisonnement (C. pén., art. 132-18-1 et 132-19-1).

8. - Encadrement du prononcé des décisions d'enfermement par la loi du 24 novembre 2009. - En dehors de cette situation, le choix du juge de prononcer une peine d'emprisonnement ferme se trouve doublement encadré par la loi du 24 novembre 2009. Il apparaît en effet que l'obligation de motiver a été précisée à deux égards. D'une part, il appartient au juge d'expliquer en quoi l'emprisonnement ferme constitue le recours ultime - selon l'article 132-24, alinéa 3, le « dernier recours » - compte tenu de la personnalité du délinquant et de la gravité de l'infraction à lui reprochée. C'est dire par là que le juge doit statuer conformément à un principe de nécessité. D'autre part, le législateur a clairement consacré un principe d'aménagement ab initio des peines d'emprisonnement ferme, auquel le juge ne peut déroger qu'en considération de la personnalité et de la situation du condamné - la gravité de l'infraction n'étant alors plus visée - ou en cas d'impossibilité matérielle. Ces deux axes forts, explicitant le contenu (1) et le domaine (2) de l'obligation de motiver, doivent être successivement analysés au regard d'une série d'arrêts récemment rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation et qui, bien que pour la plupart non publiés au bulletin, n'en présente pas moins un intérêt majeur.

1. L'exigence de motivation spéciale appréhendée à travers son contenu

9. - La loi nouvelle précise les critères sur lesquelles doit se fonder la motivation spéciale de la décision d'enfermement (A). Les arrêts rendus par la chambre criminelle en la matière permettent de livrer une première appréciation de leur réception par cette dernière, et par suite de déterminer la teneur du contrôle opéré (B).

A. - La clarification des critères de la motivation spéciale

10. - Fondement du renforcement de la motivation spéciale. - Comme a pu l'exprimer un auteur, cette politique d'évitement de l'emprisonnement ferme, réaffirmée à l'article 132-24, alinéa 3, « répond à la volonté claire et transparente, dictée tant par des considérations humanistes que par le souci plus pragmatique de résoudre le problème de la surpopulation carcérale, [...], sauf à ce que son prononcé soit doublement justifié, et par une nécessité en ce sens, et par l'inadéquation de toute autre solution de remplacement »^{Note 27}. La disposition précitée exprime indubitablement cette idée, qui envisage l'emprisonnement sans sursis comme un « dernier recours ».

11. - L'emprisonnement ferme comme « dernier recours ». - Cette façon d'appréhender une mesure répressive n'est pas nouvelle. Ainsi en est-il en matière de placement ou de maintien en détention provisoire, lequel ne peut être décidé que s'il constitue « l'unique moyen » de parvenir à l'un ou plusieurs des objectifs définis par la loi et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire ou d'assignation à résidence avec surveillance électronique (CPP, art. 144). Le législateur a entendu, de la sorte, consacrer le caractère subsidiaire de la détention provisoire par rapport au contrôle judiciaire et à l'assignation à résidence (CPP, art. 137). Il en va de même de la rétention de sûreté, qui ne peut être mise en oeuvre qu'en cas d'insuffisance de la surveillance de sûreté, si la mesure constitue «l'unique moyen » de prévenir la commission d'une infraction dont la probabilité est très élevée^{Note 28}.

12. - Du caractère nécessaire de l'emprisonnement ferme. - Cette considération doit être appréciée à la lumière d'un principe de nécessité, la loi faisant, à cet effet, référence au caractère « nécessaire » de la peine. Le principe de nécessité des peines, bien que non expressément formulé dans le Code pénal, est connu du pénaliste pour être énoncé à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789^{Note 29}. Selon l'alinéa 3 de l'article 132-24, cette nécessité doit être évaluée eu égard à la gravité de l'infraction et à la personnalité de son auteur. Toutefois, ces deux critères ne peuvent suffire. Pour véritablement juger de sa pertinence, la nécessité de l'emprisonnement ferme doit être mise en relation avec les fonctions de la peine, telles que définies à l'alinéa 2 du même texte selon lequel « la nature, le quantum et le régime des peines sont fixées de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions ». Dans ce contexte, une peine d'emprisonnement ferme n'est nécessaire que dans la mesure où son exécution est de nature à permettre la réalisation de l'un ou plusieurs des objectifs sus-mentionnés. À défaut, le principe de nécessité des peines est méconnu.

13. - Portée : présomption d'adéquation des peines autre que l'emprisonnement ferme aux circonstances de la cause. - En subordonnant le prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme à sa nécessité et à la circonstance que « toute autre sanction est manifestement inadéquate », le législateur a, d'une certaine façon, consacré une présomption d'adéquation entre, d'une part, la personnalité de l'agent et la gravité de l'infraction à lui reprochée, et d'autre part les peines autres que l'emprisonnement ferme. L'absence d'obligation de motiver le choix de ces dernières fait en effet, de façon générale, présumer de leur opportunité, cette présomption ne pouvant alors être renversée qu'au soutien de données concrètes et particulières ayant trait notamment à la gravité intrinsèque des faits et à la situation personnelle et matérielle du prévenu, soit de données à la fois objectives et subjectives. Par ailleurs, l'emploi de l'adjectif « manifestement » conforte la considération selon laquelle l'enfermement doit être appréhendé comme « dernier recours ». Il y aurait une sorte d'incompatibilité ou d'« inopportunité » de principe à prononcer une décision d'enfermement. Une telle orientation peut cependant surprendre compte tenu de la propension du législateur à pénaliser tous azimuts et à aggraver la répression de certaines infractions^{Note 30}. Par ailleurs, cette appréhension de l'emprisonnement comme ultime recours concerne toutes les infractions, quelle que soit leur gravité - donc aussi bien la provocation directe à la rébellion punie de 2 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende (C. pén., art. 433-10) que les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente faisant encourir 10 ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende (C. pén., art. 222-9) -. C'est dire l'effort consenti pour parvenir à la réalisation des objectifs de la réforme.

14. - Portée de la précision : du caractère dérogatoire de l'emprisonnement ferme. - En envisageant l'emprisonnement ferme comme « dernier recours » et en encadrant de la sorte son prononcé, l'on peut légitimement considérer que le législateur a entendu lui conférer un caractère subsidiaire^{Note 31}. L'emprisonnement sans sursis constituerait le principe et le juge ne pourrait y déroger que sous réserve d'une motivation approfondie. Cette analyse est confortée par le fondement même de la motivation spéciale, laquelle s'impose, au-delà de « sa vertu justificatrice et pédagogique »^{Note 32}, pour justifier une décision dérogatoire. Il appartient de ce fait au juge répressif « de convaincre de l'opportunité d'une décision inattendue [...] dérogeant aux principes posés par une disposition légale précise ou à l'orientation générale de la politique pénale [...] »^{Note 33}, et en l'occurrence de démontrer l'opportunité d'une incarcération au regard de la politique criminelle menée par le législateur.

En définitive, le législateur attend de la juridiction de jugement qu'elle engage une véritable réflexion sur le sens de la privation de liberté envisagée. Cette exigence, si elle encadre de façon rigoureuse la liberté du juge dans la détermination de la peine, est incontestablement favorable au délinquant. Une décision rendue le 22 septembre 2010 par la chambre criminelle de la Cour de cassation s'inscrit en ce sens et considère, notamment au visa de l'article 112-1 du Code pénal relatif au principe de rétroactivité in mitius, que, s'agissant de dispositions plus favorables, les articles 132-24, 132-25 et 132-26-1 du Code pénal, dans leur rédaction issue de la loi n° 2009-1436, du 24 novembre 2009, sont immédiatement applicables^{Note 34}. En revanche, il ressort d'une décision rendue le 16 mars 2011 que la loi nouvelle ne saurait s'appliquer aux mineurs délinquants^{Note 35}, la motivation des décisions d'enfermement prononcées à leur égard relevant du seul article 2, alinéa 3 de l'ordonnance du 2 février 1945, lequel n'énonce pourtant aucun critère de motivation.

15. - Modalités d'appréciation de la nécessité d'un emprisonnement ferme : du caractère cumulatif des critères de personnalisation. - Le législateur a fournit certaines indications destinées à permettre au juge répressif d'apprécier la nécessité de cette peine. Et force est de constater qu'à cet égard la donne a changé. Il semblerait en effet que les critères tenant à la « gravité de l'infraction et à la personnalité de son auteur », qui n'étaient qu'incitatifs^{Note 36} et alternatifs^{Note 37} avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle en cas de prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme ou d'une peine autre que l'emprisonnement, soient désormais obligatoires et cumulatifs, au moins en matière d'emprisonnement ferme. Le texte est clairement directif, qui dispose que ladite peine ne peut être prononcée que « si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur [la] rendent [...] nécessaire ». Il faudrait donc conclure que ne répondrait pas aux prescriptions de l'article 132-24, alinéa 3 du Code pénal, la motivation d'une juridiction du fond qui ne s'appuierait que sur l'un de ces deux critères, voire sur d'autres considérations. Un arrêt rendu le 16 février 2011 confirme cette analyse. En l'espèce, le demandeur au pourvoi reprochait à la cour d'appel de l'avoir condamné, en répression à diverses infractions sexuelles commises contre des mineurs de 15 ans, à une peine d'emprisonnement ferme en raison de la « gravité toute particulière [des faits...] perpétrés sur une enfant sans défense qui lui avait été confiée par l'autorité judiciaire et pour s'être reproduit sur une seconde victime tout aussi fragile ». Après avoir énoncé que les juges du second degré s'étaient bornés à « énoncer que les faits [...] sont d'une gravité toute particulière », la Cour de cassation a censuré cette motivation, considérant qu'elle « ne justifient ni que la personnalité du prévenu ait rendu cette peine nécessaire et que toute autre sanction ait été inadéquate, ni de l'impossibilité d'envisager une mesure d'aménagement ». En définitive, outre le fait que le caractère nécessaire de la peine n'était pas démontré, la cour d'appel ne pouvait se contenter de se référer à la seule gravité des faits. La conclusion s'impose donc, au terme de cette décision, que les critères de personnalisation, énoncés à l'article 132-24, alinéa 1er et repris à l'alinéa 3 du même texte par la loi nouvelle, ont désormais un caractère cumulatif. Reste à savoir si cette évolution, conforme à la lettre du texte, se cantonne à la seule peine d'emprisonnement ferme, les critères de personnalisation retrouvant alors leur caractère alternatif à l'égard des autres sanctions ; ou si, au contraire, son extension à ces dernières est envisageable. Sans doute, la cohérence de la jurisprudence gagnerait-elle à faire prévaloir cette seconde option. En effet, s'agissant de critères fiables de personnalisation, il serait souhaitable d'imposer aux juridictions de les appliquer cumulativement. Qui plus est, cette reprise des critères déjà énoncés à l'article 132-24, alinéa 1er, a incontestablement pour effet d'en renforcer la portée.

En tout état de cause, la clarification des critères de l'obligation de motiver invite à envisager leur réception par les juridictions répressives.

B. - L'appréciation des critères de la motivation spéciale

16. - Compte tenu de la nouveauté du texte, il semble difficile de procéder à une systématisation des décisions rendues sur le fondement de l'article 132-24, alinéa 3. De plus, si la jurisprudence récente permet d'appréhender l'exigence de motivation spéciale dans son versant négatif, autrement dit les motivations ne satisfaisant pas aux prescriptions de l'article 132-24, alinéa 3, du Code pénal, il demeure, pour l'heure, délicat de définir positivement les conditions dans lesquelles ces dernières doivent être considérées comme respectées tant l'apport de la loi du 24 novembre 2009 bouleverse la matière.

17. - L'obligation de motiver appréhendée dans son versant négatif. - Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 2009, la Haute juridiction se montrait relative stricte s'agissant de l'existence même de la motivation, mais relativement souple dans le contrôle des considérations retenues par la juridiction de jugement. Son contrôle était en effet minimal, dans le sens où il suffisait que la motivation s'appuie « spécialement » sur la gravité des faits poursuivis et/ou sur la personnalité de leur auteur pour être recevable^{Note 38}. Tel n'est plus le cas aujourd'hui, la cour entendant opérer un contrôle beaucoup plus rigoureux, au besoin en relevant d'office le moyen tiré de la violation de l'article 132-24^{Note 39}.

En premier lieu, il est désormais acquis qu'une cour d'appel ne peut se contenter de relever que la sanction infligée au prévenu par les premiers juges est adaptée et proportionnée à l'importance de l'infraction^{Note 40}. Une telle considération ne peut faire figure de motivation, la nécessité de la peine étant totalement occultée. En second lieu, des éléments qui, sous l'empire du droit antérieur, étaient validés à titre de motivation spéciale, relèvent aujourd'hui de l'insuffisance de motifs. Tel est le cas de la motivation tirée de l'importance du préjudice causé et de la durée des agissements poursuivis. Il avait été jugé à cet égard que satisfaisait aux exigences de l'article 132-19, alinéa 2, l'arrêt qui se référait à l'ampleur, à la durée et aux procédés employés pour condamner à une peine d'emprisonnement ferme une salariée, qui bénéficiait de la totale confiance de ses employeurs, du chef d'abus de confiance^{Note 41}. Ces considérations objectives renvoyant à la gravité de l'infraction, telle que visée à l'article 132-24, alinéa 1er, sont désormais insuffisantes comme en témoigne une décision en date du 22 mars 2011 dans laquelle la chambre criminelle a censuré la motivation tirée du préjudice financier et moral causé aux victimes, même associée à des condamnations antérieures du prévenu^{Note 42}. Il en va de même de la référence faite à la gravité des faits poursuivis. De ce fait, encourt la cassation l'arrêt se bornant à retenir que les faits sont graves car commis au préjudice d'une personne âgée^{Note 43}. Il est également jugé que méconnaît l'alinéa 3 du texte précité la cour d'appel énonçant que « les détournements d'une ampleur considérable ont été commis [par la prévenue] pendant plusieurs années au préjudice de son employeur dont elle a gravement abusé la confiance ». Les juridictions du fond ne peuvent pas davantage se limiter à rappeler les éléments constitutifs de l'infraction. Ne répond donc pas aux prescriptions de l'article 132-24 l'arrêt qui, pour justifier la condamnation à une peine d'emprisonnement partiellement ferme du chef d'agression sexuelle sur un mineur de 15 ans par un ascendant, rappelle les liens existants entre le prévenu et l'enfant, ainsi que le jeune âge de ce dernier^{Note 44}.

La qualité du prévenu constituait également un « élément de choix » sous l'empire du doit antérieur. À ce titre, il était jugé que répondait aux exigences de l'article 132-19, alinéa 2, l'arrêt qui, après avoir énoncé que le prévenu « exerçant la profession d'administrateur judiciaire, a organisé avec plusieurs complices un cambriolage simulé en vue de percevoir une indemnité de sa compagnie d'assurances, retient la particulière gravité des faits, " qui ont profondément et durablement troublé l'ordre public en raison de [sa] qualité " »^{Note 45}. Désormais, cet élément ne saurait suffire à caractériser la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme. Cette insuffisance ressort notamment d'un arrêt en date du 18 mai 2011, dans laquelle une cour d'appel avait retenu, à titre de justification de l'enfermement, la circonstance que les faits reprochés au prévenu, constitutifs de détournement de fonds publics, faux et usage, étaient d'autant plus graves qu'il était chargé d'une mission de service public et que les sommes d'argent avaient été détournées au préjudice d'associations qui avaient elles-mêmes des missions de service public^{Note 46}. Mais la chambre criminelle devait censurer cette appréciation, la cour d'appel n'ayant pas statué conformément aux dispositions de l'article 132-24.

Enfin, au titre des éléments ayant trait à la personnalité du condamné, les juridictions de jugement se fondaient fréquemment sur les antécédents du prévenu^{Note 47} avec l'approbation de la Haute juridiction^{Note 48}. Désormais, cette circonstance ne suffit pas à démontrer la nécessité d'un emprisonnement ferme, comme en témoigne un arrêt rendu le 15 mars 2011^{Note 49}. Il a été jugé dans cette affaire que la cour d'appel ne pouvait se contenter de relever que le prévenu avait déjà été condamné à six reprises.

Il apparaît, en définitive, que la plupart des considérations, qui n'avaient de spéciales que le nom sous l'empire du régime antérieur, font aujourd'hui figurent de considérations générales et abstraites. À ce titre, il est aujourd'hui évident qu'une juridiction répressive ne peut se limiter à retenir qu'elle « puise dans le dossier et les débats les éléments lui permettant de faire à l'intéressé une application différente de la loi pénale pour tenir davantage compte de sa personnalité et des circonstances dans lesquelles les infractions ont été commises »^{Note 50}. Si ces différentes précisions permettent de se faire une idée plus claire des motivations ne satisfaisant pas aux dispositions de l'article 132-24, alinéa 3, il demeure cependant difficile de définir positivement le contenu d'une motivation s'y conformant.

18. - L'obligation de motiver appréhendée dans son versant positif. - Seules quelques décisions rendues sur le fondement du texte nouveau et faisant état d'une motivation conforme à la volonté du législateur peuvent être évoquées. La plupart des arrêts sont en effet de cassation, les seules décisions y échappant étant fondées sur l'article 132-19, alinéa 2^{Note 51}.

L'on peut ainsi mentionner un arrêt rendu le 21 juin 2011 ayant trait à des faits de recel aggravé. La chambre criminelle y juge conforme à l'article 132-24, alinéa 3 la motivation selon laquelle « l'emprisonnement ferme [est] commandé par la nature et la gravité des faits et l'exigence de prévenir le renouvellement de l'infraction, et ce d'autant que M. X... cherche aujourd'hui par tous les moyens à échapper à l'action de la justice en ne se présentant pas aux convocations de la cour »^{Note 52}.

Une autre espèce en date du 15 mars 2011, concernant un individu condamné des chefs de recel aggravé à une peine de 7 ans d'emprisonnement et de prise du nom d'un tiers à une peine de deux mois d'emprisonnement^{Note 53}. La cour d'appel avait considéré que la gravité des faits et les renseignements de personnalité recueillis justifiaient un enfermement, et que toute autre sanction serait inadéquate eu égard à la personnalité de l'intéressé. Ce dernier invoquait, dans son pourvoi, les dispositions issues de la loi nouvelle, considérant que le caractère nécessaire de la peine, au regard des critères de personnalisation, n'était pas démontré et, de surcroît qu'aucun aménagement de peine n'avait été décidé. Mais la Cour de cassation devait rejeter le pourvoi, les considérations retenues par les juges du second degré étant conforme aux exigences des articles 132-19 et 132-24 du Code pénal. De même, dans une décision du 23 mars 2011, la cour d'appel avait seulement relevé que toute autre sanction qu'un emprisonnement ferme était manifestement inadéquate au regard des précédentes condamnations du prévenu pour des délits à caractère économique et financier^{Note 54}. Dans son pourvoi, ce dernier lui reprochait de s'être abstenue de préciser en quoi la gravité de l'infraction et sa personnalité rendaient cette peine nécessaire en dernier recours et en quoi toute autre sanction aurait été manifestement inadéquate. Mais la chambre criminelle considéra que la décision des juges d'appel était conforme à l'article 132-24 et rejeta, en conséquence, le pourvoi.

Si l'on ne peut tirer d'enseignements définitifs de ces quelques décisions, l'on ne peut cependant manquer de relever que leur confirmation aurait pour effet de mettre un coup d'arrêt sérieux au changement de contrôle opéré par la chambre criminelle. La raison en est qu'il suffirait aux juridictions de jugement de se référer à la nécessité de la peine, ainsi qu'à son caractère adéquat au soutien de quelques considérations nées de la gravité de l'infraction et de la personnalité de son auteur pour que leur motivation soit valide. Autrement dit, une référence « spéciale » aux exigences légales tiendrait lieu de motivation, à condition qu'elle s'appuie sur les critères de personnalisation définis, sans qu'elle soit nécessairement très approfondie, contrairement à ce que nous pressentions jusque là.

L'on peut, de ce fait, émettre l'hypothèse que la nécessité de la peine doit être explicitement évoquée et donc ne pas seulement résulter, en filigrane, des éléments retenus par la juridiction de jugement. De ce point de vue, il est certain qu'une motivation conforme à l'article 132-19, alinéa 2, ne peut l'être au regard du texte de l'article 132-24, en l'absence d'une telle indication. Un arrêt déjà évoqué en date du 16 février 2011 rendu à propos de faits d'agression sexuelle sur mineurs plaide en faveur de cette analyse^{Note 55}. La cour d'appel avait cru pouvoir justifier la condamnation du prévenu à une peine d'emprisonnement partiellement ferme en considération des liens l'unissant à sa victime et de la durée des agissements, en ajoutant que cette peine « constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et bien adaptée à la personnalité du prévenu ». Pareille motivation, qui aurait été valablement admise avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, ne peut l'être aujourd'hui faute de mention de son caractère nécessaire. Et, de fait, la chambre criminelle a censuré l'arrêt attaqué, au motif qu'en se prononçant ainsi, la cour d'appel n'a pas caractérisé « la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme conformément aux dispositions de l'article 132-24 du Code pénal ». La motivation de la sanction à la lumière exclusive des critères de personnalisations légalement définis n'emporte pas justification de son caractère nécessaire.

Enfin, les fonctions traditionnellement dévolues à la peine peuvent utilement être invoquées aux fins de démonstration de la nécessité d'un enfermement, à savoir la punition du condamné, la prévention de la récidive, l'amendement du condamné ainsi que sa resocialisation^{Note 56}. Mais encore faut-il que l'objectif assigné à cette peine soit précisément défini et mis en relation avec la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur. En ce sens, une décision rendue le 19 janvier 2011 par la chambre criminelle peut être évoquée, qui censure la motivation adoptée par une cour d'appel selon laquelle « au regard de la gravité des faits, un emprisonnement ferme s'impos[e] afin de mieux inciter le prévenu à s'amender »^{Note 57}. L'on peut ici penser que la cassation repose sur l'absence de précisions relativement au caractère grave des faits, mais également sur le défaut de prise en compte de la personnalité du condamné, conformément aux dispositions de l'article 132-24. Il en va de même de l'arrêt se bornant à relever « qu'au regard des éléments de personnalité figurant au dossier et des antécédents du prévenu, il y a lieu de prononcer à son encontre une condamnation de nature à la dissuader de persévérer dans de semblables agissements [...] »^{Note 58}. Faute d'avoir explicité ces « éléments de personnalité » pour les mettre en relation avec l'objectif de prévention de la récidive poursuivi, l'arrêt ne pouvait échapper à la censure.

2. L'exigence de motivation spéciale appréhendée à travers son domaine

19. - Non seulement la loi du 24 novembre 2009 a pris soin de clarifier les critères de la l'obligation de motiver, mais elle l'a également renforcée en l'étendant aux aménagements de peine. Le principe (A) et la portée (B) de cet élargissement doivent être successivement envisagés.

A. - Le principe de l'élargissement de la motivation spéciale aux aménagements de peine

20. - Énoncé du principe. - Dans l'hypothèse où l'emprisonnement s'imposerait au regard des critères définis à l'article 132-24, alinéa 3, le texte ajoute encore qu'il doit, «si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 », soit un placement à l'extérieur (C. pén., art. 132-25 et 132-26), une semi-liberté (C. pén., art. 132-25 et 132-26), un placement sous surveillance électronique (C. pén., art. 132-26-1) ou un fractionnement de peine (C. pén., art. 132-27 et 132-28). Il s'ensuit que la juridiction de jugement est tenue de procéder à un aménagement de peine lorsque les conditions sus-mentionnées sont réunies. Il ne lui appartient donc pas de « tabler » sur une décision future du juge d'application des peines. Il s'agit là, à n'en pas douter, d'une disposition favorable au condamné - à l'instar du caractère nécessaire de l'enfermement -. La Haute juridiction a d'ailleurs statué en ce sens le 22 mars dernier^{Note 59}. En l'espèce les prévenus avaient été condamnés des chefs d'abus de faiblesse et d'escroquerie à une peine d'emprisonnement partiellement assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve. Après avoir rappelé les dispositions de la loi nouvelle, la cour énonce la règle selon laquelle la juridiction prononçant une peine d'emprisonnement inférieure ou égale à deux ans sans sursis - ou pour une personne en état de récidive légale, une peine inférieure ou égale à un an - peut décider que ladite peine sera exécutée en tout ou partie sous le régime de la semi-liberté ou du placement sous surveillance électronique, à l'égard du condamné qui justifie d'une des conditions énumérées aux articles 132-25 à 132-28. Et la chambre criminelle d'en conclure « qu'il y a lieu, dès lors, de procéder à un nouvel examen de l'affaire au regard de ces dispositions plus favorables ».

21. - Conditions de l'aménagement de l'emprisonnement ferme. - S'agissant des conditions auxquelles la mise en oeuvre d'un aménagement de peine est subordonnée, le texte renvoie à la personnalité et à la situation du condamné, ces exigences s'ajoutant à celles déjà propres à chaque mesure. Si la référence à la personnalité du condamné n'appelle pas de réserves particulières pour être connue (C. pén., art. 132-24, al. 1 et 3), la mention de sa situation appelle une remarque. La notion renvoie a priori, pour être distinguée de la personnalité du condamné, à des considérations extérieures à sa personne. Elle semble ainsi faire écho à l'article 707, alinéa 3 du Code de procédure pénale, aux termes duquel « les peines sont aménagées avant leur mise à exécution ou en cours d'exécution si la personnalité et la situation matérielle, familiale et sociale du condamné ou leur évolution le permettent » ; ou encore à l'article 723-19 du même code prévoyant la possibilité pour les personnes condamnées à une peine d'emprisonnement inférieure ou égale à deux ans, ou inférieure ou égale à cinq ans mais dont le reliquat de peine est inférieur ou égal à deux ans, de bénéficier, « sauf impossibilité matérielle et si leur personnalité et leur situation le permettent », d'un aménagement de peine^{Note 60}. Par conséquent, la juridiction de jugement doit statuer en considération de l'exercice d'une activité professionnelle par le prévenu, ou du moins de recherches engagées en ce sens témoignant d'un projet d'insertion ou de réinsertion, de sa participation à sa vie de famille, voire de sa nécessité de subir un traitement médical. Enfin, l'article 132-24, alinéa 3, n'écarte la possibilité d'un aménagement, lorsque la personnalité et la situation du condamné le permettent, qu'en cas d'« impossibilité matérielle », formule également connue pour être employée dans le Code de procédure pénale (V.par ex. CPP, art. 723-19, 723-20).

B. - La portée de l'élargissement de la motivation spéciale aux aménagements de peine

22. - Principe de l'aménagement de droit des décisions d'enfermement. - La motivation spéciale des décisions refusant l'aménagement d'une peine d'emprisonnement ferme tend à démontrer, qu'à l'instar du prononcé même d'une telle peine, le législateur a souhaité ériger son aménagement en principe. « Cette disposition nouvelle institue [... en effet] un aménagement de peine de droit en lieu et place de la faculté, jusqu'alors utilisée avec parcimonie par les tribunaux correctionnels [...] »^{Note 61}. La proposition est d'autant plus juste que la même loi du 24 novembre 2009 a assoupli de façon importante les possibilités d'octroi d'un tel aménagement. Alors que jusque là, seules les personnes condamnées à une peine d'emprisonnement ferme inférieure ou égale à un an pouvaient prétendre à un placement à l'extérieur, une semi-liberté ou à un placement sous surveillance électronique, le seuil requis est désormais fixé à deux ans, y compris lorsque l'emprisonnement est partiellement assorti d'un sursis simple ou avec mise à l'épreuve - à l'exception des récidivistes pour lesquels le seuil reste un an. En élargissant de la sorte la part des prévenus éligibles à un tel aménagement, le législateur s'est doté des moyens nécessaires à la satisfaction de son objectif de modération du prononcé des courtes peines d'emprisonnement ferme.

23. - Appréciation du principe. - En définitive, une double obligation de motiver pèse sur la juridiction de jugement, puisqu'elle se doit, dans un premier temps, de communiquer les raisons la conduisant à exclure le bénéfice d'un sursis total ; et, dans un second temps, en cas de refus de sa part d'aménager la peine d'emprisonnement, de s'en expliquer. C'est dire par là que chacune de ces considérations doit être motivée selon des motifs distincts : le caractère nécessaire de l'enfermement ne peut emporter refus de son aménagement. Pour autant, les rares décisions validant la motivation des juges d'appel sur ce point laissent à penser que la Haute juridiction fait preuve de souplesse en la matière. Il semble en effet qu'il suffise qu'il soit fait mention de l'inopportunité d'un aménagement. La décision précitée du 23 mars 2011 s'inscrit en ce sens^{Note 62}. La cour d'appel s'était contenter d'indiquer qu'un aménagement de l'emprisonnement était inopportun « en l'état des pièces de la procédure et des débats », sans préciser en quoi la personnalité et la situation du prévenu ne permettaient pas une telle mesure d'aménagement ni même relever une quelconque impossibilité matérielle y faisant obstacle, et sans préciser la nature des « pièces de la procédure et des débats » ayant fondé cette appréciation, ce que le prévenu avait d'ailleurs relevé dans son pourvoi. Mais la chambre criminelle rejeta le pourvoi, estimant que la cour d'appel avait prononcé une peine d'emprisonnement ferme satisfaisant aux exigences des articles 132-19 et 132-24 du Code pénal. Force est de constater que la motivation de la cour d'appel était inexistante. Il lui a suffit de mentionner l'impossibilité d'une mesure d'aménagement pour que sa décision soit conforme aux prescriptions légales. Pareille décision ne manque pas de surprendre, tant l'écart est important entre les exigences inscrites à l'article 132-24, alinéa 3, et leur réception tant par les juges du fond que par la Haute juridiction. L'on peut raisonnablement craindre que pareille pseudo-motivation, si sa validation devait perdurer, ne ruine les efforts consentis par le législateur pour limiter les courtes peines d'emprisonnement.

24. - En conclusion, il est clair que la nouvelle modifie de façon substantielle la nature de l'obligation de motiver les décisions d'enfermement. La limitation des courtes peines et le désengorgement des établissements pénitentiaires est à ce prix. Les décisions dont il a été fait état témoignent, à certains égards, de la volonté de la Haute juridiction d'accompagner ce mouvement législatif en réalisant un contrôle des motivations plus rigoureux que par le passé. Mais d'autres tendent, à l'inverse, à démontrer, qu'elle entend continuer à faire preuve de souplesse. La sauvegarde « bec et ongles »^{Note 63} du principe du libre choix de la peine serait alors toujours d'actualité et mouvement engagé fortement compris. Affaire à suivre ![squf]

Note 1 L. n° 2011-939, 10 août 2011 : Journal Officiel 11 Aout 2011 et s. - V. sur cette loi, J. Pradel, Le citoyen comme juge pénal. À propos de la loi du 10 août 2011 : JCP G 2011, 923.

Note 2 Cette motivation, rédigée par le président ou l'un des magistrats assesseurs, doit dorénavant figurer sur un document annexé à la feuille des questions, appelé « feuille de motivation » (CPP, art. 365-1, réd. L. n° 2011-939, 10 août 2011, art. 12-II).

Note 3 L. n° 2009-1436, 24 nov. 2009 : Journal Officiel 25 Novembre 2009 et s.

Note 4 « La juridiction ne peut prononcer que l'une des peines encourues pour l'infraction dont elle est saisie » (C. pén., art. 132-17, al. 2).

Note 5 J. Leblois-Happe, Le libre choix de la peine par le juge : un principe défendu bec et ongles par la chambre criminelle (à propos de l'arrêt rendu le 4 avril 2002) : Dr. pén. 2003, chron. 11.

Note 6 Ibid. Adde JCl. Pénal Code, art. 132-17 à 132-22, Fasc. 20, Prononcé des peines, par J. Leblois-Happe.

Note 7 Cass. crim., 5 oct. 1977 : Bull. crim. 1977, n° 291. - Plus récemment, Cass. crim., 4 nov. 2004, n° 03-87.470, F-D : Juris-Data n° 2004-026021. - Cass. crim., 19 oct. 2004, n° 04-80.317, F-P+F : JurisData n° 2004-025425 ; Bull. crim. 2004, n° 246. - Cass. crim., 27 oct. 2010, n° 10-81.770.

Note 8 Sur ce principe, ses critères et sa mise en oeuvre, V. É. Garçon, V. Peltier, Droit de la peine : Litec, 2010, n° 334 et s.

Note 9 Cass. crim., 19 déc. 1996 : Bull. crim. 1996, n° 482. - Cass. crim., 14 nov. 2000, n° 00-81.289. - Cass. crim., 26 juin 2001, n° 00-87.665. - Cass. crim., 14 nov. 2002, n° 02-80.623, F-D : JurisData n° 2002-016813. - Cette solution s'impose également en matière d'amende. En effet, bien que l'alinéa 1er de l'article 132-24 énonce que la juridiction détermine le montant de l'amende en tenant compte également des ressources et charges du condamné, ledit texte n'exige pas d'elle qu'elle s'explique sur les éléments retenus pour fixer son montant : Cass. crim., 19 sept. 2007, n° 06-88.363, F-P+F : JurisData n° 2007-040717 ; Bull. crim. 2007, n° 216. - Cass. crim., 9 mai 2001, n° 00-87.713. - Cass. crim., 22 oct. 1998, n° 97-84.186, P-F : JurisData n° 1998-004585 ; Bull. crim. 1998, n° 276 ; Rev. sc. crim. 1999, p. 578, obs. B. Bouloc. - Cass. crim., 3 avr. 1997, n° 96-83.056.

Note 10 V. également, imposant une motivation spéciale, C. pén., art. 131-30-1 pour la peine d'interdiction du territoire français. - C. pén.,art. 131-36-1, al. 2, prévoyant la possibilité de porter la durée du suivi socio-judiciaire de 10 à 20 ans par une décision spécialement motivée.

Note 11 V. en ce sens, Cass. crim., 19 oct. 2004, n° 04-80.317, F-P+F : JurisData n° 2004-025425 ; Dr. pén. 2005, comm. 19, M. Véron. - Plus récemment, Cass. crim., 27 oct. 2010, n° 10-81.770 : « hormis les cas expressément prévus par la loi, les juges ne sont pas tenus de motiver spécialement le choix des sanctions qu'ils appliquent dans les limites légales ».

Note 12 V. notamment, J. Leblois-Happe, Le libre choix de la peine par le juge, op. cit. - E. Dreyer, Droit pénal général : Litec, 2010, n° 1501 et s. - JCl. procédure pénale, Art. 485 et 486, Fasc. 20, Tribunal correctionnel - Rédaction et prononcé des jugements, par L. Lazerges-Cousquer.

Note 13 Obs. ss Cass. crim., 19 oct. 2004, préc.

Note 14 Sur la question, V. notamment É. Garçon, V. Peltier, Droit de la peine, op. cit., n° 368 et s.

Note 15 Comp. Ord. n° 45-174, 2 févr. 1945, art. 2, al. 3, qui dispose, s'agissant des mineurs délinquants, que « le tribunal pour enfants ne peut prononcer une peine d'emprisonnement, avec ou sans sursis, qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ».

Note 16 J. Leblois-Happe, obs. ss Cass. crim., 6 janv. 2004, n° 03-80.245, FS-P+F+I : JurisData n° 2004-021967 ; AJP 2004, p.111.

Note 17 V. par ex., Cass. crim., 19 mai 1999 : Bull. crim. 1999, n° 102, « la fixation de la durée de la peine d'emprisonnement relève d'une faculté légale dont les juges ne doivent aucun compte ».

Note 18 V. par ex., Cass. crim., 2 mars 2011, n° 10-80.671. - Cass. crim., 23 févr. 2011, n° 10-83.185 : JurisData n° 2011-004312

Note 19 Cass. crim., 12 janv. 2011, n° 09-86.452 : JurisData n° 2011-001022. - Cass. crim., 14 déc. 2010, n° 10-83.119.

Note 20 Cass. crim., 23 févr. 2011, n° 10-83.461 : JurisData n° 2011-004300 - Cass. crim., 9 févr. 2011, n° 10-82.208.

Note 21 Cass. crim., 16 févr. 2011, n° 10-83.607 : JurisData n° 2011-003160. - Cass. crim., 16 févr.2011, n° 10-85.722 : JurisData n° 2011-003157. - Cass. crim., 2 févr. 2011, n° 10-83.861 : JurisData n° 2011-002629. - Cass. crim., 2 févr. 2011, n° 10-86.109 : JurisData n° 2011-002633. - Cass. crim., 19 janv. 2011, n° 10-81.392 : JurisData n° 2011-002145. - Cass. crim., 5 janv. 2011, n° 10-80.710 : JurisData n° 2011-001000. - Cass. crim., 15 déc. 2010, n° 10-80.201 : JurisData n° 2010-025717.

Note 22 Les deux dispositions procèdent ainsi à un renvoi à C. pén., art. 132-19-1.

Note 23 L. n° 2005-1549, 12 déc. 2005 : Journal Officiel 13 Décembre 2005 et s.

Note 24 V. en ce sens, Cass. crim., 30 mars 2011, n° 10-86.806. - Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 06-85.070, F-P+F+I : JurisData n° 2007-037652 ; Bull. crim. 2007, n° 26 ; AJP 2007, p. 219, note M. Nord-Wagner

Note 25 JCl. Pénal code, Art. 132-17 à 132-22, Fasc. 20, n° 36, Prononcé des peines, par J. Leblois-Happe,

Note 26 V. en ce sens les peines planchers fixées par le législateur aux articles 132-18-1 du Code pénal en matière criminelle et 132-19-1 en matière correctionnelle.

Note 27 Y. Mayaud, Droit pénal général : PUF, 3e éd., 2010, n° 522.

Note 28 CPP, art. 706-53-14. - V. également pour le placement sous surveillance de sûreté,, CPP, art. 723-37

Note 29 DDHC, art. 8 : « Les lois ne doivent établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Il convient de souligner que ce texte s'adresse au seul législateur et non au juge. - Sur ce principe, V. É. Garçon, V. Peltier, Droit de la peine, op. cit., n° 265 et s.

Note 30 Nous ne prendrons qu'un exemple, la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (L. n° 2011-267, 14 mars 2011 : Journal Officiel 15 Mars 2011 et s.) incriminant notamment la vente à la sauvette (C. pén., art. 446-1, réd. L. n° 2011-267, 14 mars 2011, art. 51) et son exploitation (C. pén., art. 225-12-8 et 225-12-9, réd. L. n° 2011-267, 14 mars 2011, art. 51) et aggravant la répression du vol facilité par l'état d'une personne vulnérable, cette répression passant de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende sous le droit antérieur (C. pén., art. 311-4-5, mod. L. n° 2011-267, 14 mars 2011, art. 4) à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende (C. pén., art. 311-5-2).

Note 31 V. dans ce sens, E. Garçon, V. Peltier, Un an de droit de la peine : Dr. pén. 2011, chron. 2, n° 9.

Note 32 C. Sévely-Fournié, Répression et motivation. Réflexions sur la motivation des arrêts et jugements des juridictions répressives : Rev. sc. crim. 2009, p. 783.

Note 33 Ibid.

Note 34 Cass. crim., 22 sept. 2010, n° 09-88.011 : JurisData n° 2010-019567. - V. E. Garçon, V. Peltier, Un an de droit de la peine : Dr. pén. 2011, chron. 2, n° 9.

Note 35 Cass. crim., 16 mars 2011, n° 10-83.951 : en l'espèce, le prévenu invoquait expressément dans son pourvoi l'article 132-24, alinéa 3. Il soutenait que la cour d'appel n'avait pas démontré l'inadéquation de toute autre mesure et s'était abstenu de se prononcer sur la possibilité d'un aménagement de peine. Mais la Cour de cassation a rejeté le pourvoi, considérant que les considérations retenues par la cour d'appel répondent aux exigences de l'article 2, alinéa 3, de l'ordonnance du 2 février 1945.

Note 36 JCl. Pénal Code, Art. 132-24 à 132-26, Fasc. 20, n° 22, Personnalisation des peines, par J. Leblois-Happe.

Note 37 Cass. crim., 22 oct. 2008, n° 08-81.338, F-P+F : JurisData n° 2008-045456 ; Dr. pén. 2009, comm. 4, M. Véron. - E. Garçon, V. Peltier, Un an de droit de la peine : Dr. pén.2009, chron. 3, n° 6 : la chambre criminelle a admis en l'espèce que la cour d'appel se fonde sur la seule gravité des faits, sans égards pour la personnalité de l'auteur. - Adde Cass. crim., 6 janv. 2004, n° 03-80.245, FS-P+F+I : JurisData n° 2004-021967 ; AJP 2004, p. 111, obs. J. Leblois-Happe. - Cass. crim., 4 avr. 2002, n° 01-84.625, F-P+F : JurisData n° 2002-014070 ; Bull. crim. 2002, n° 78. - J. Leblois-Happe, Le libre choix de la peine par le juge : un principe défendu bec et ongles par la chambre criminelle, préc. - Cass. crim., 7 juin 2000, n° 99-81.287. - Comp. en matière de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, où le magistrat doit notamment motiver sa décision par la constatation que la peine prononcée est justifiée « au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ».

Note 38 V. notamment dans ce sens J. Leblois-Happe, Prononcé des peines, op. cit., n° 37. - E. Garçon, V. Peltier, Un an de droit de la peine : Dr. pén. 2011, chron. 2, n° 8. - M. Véron, obs. ss Cass. crim., 22 oct. 2008, n° 08-81.338, F-P+F : JurisData n° 2008-045456 ; Dr. pén. 2009, comm. 4.

Note 39 V. par ex., Cass. crim., 2 févr. 2011, n° 10-86.109 : JurisData n° 2011-002633. - Cass. crim., 30 nov. 2010, n° 10-81.840 : JurisData n° 2010-025188.

Note 40 Cass. crim., 16 juin 2011, n° 10-84.962 : JurisData n° 2011-014687.

Note 41 Cass. crim., 26 sept. 1996, n° 96-80.826, D : JurisData n° 1996-004322.

Note 42 Cass. crim., 22 mars 2011, n° 10-83.366 : JurisData n° 2011-006564.

Note 43 Cass. crim., 12 oct. 2010, n° 10-81.044 : JurisData n° 2010-020743 ; JCP G 2011, 191, n° 1, obs. M. Véron.

Note 44 Cass. crim., 16 févr. 2011, n° 10-83.607 : JurisData n° 2011-003160.

Note 45 Cass. crim., 21 nov. 1996, n° 95-85.995, P-F : JurisData n° 1996-005183 ; Bull. crim. 1996, n° 420. - V. également, Cass. crim., 8 févr. 2000, n° 99-82.206.

Note 46 Cass. crim., 18 mai 2011, n° 10-81.045 : JurisData n° 2011-012320. - V. également, Cass. crim., 16 févr. 2011, n° 10-83.607 : JurisData n° 2011-003160, prise en compte de la qualité d'ascendant de l'auteur. - Cass. crim., 15 déc. 2010, n° 10-80.201 : JurisData n° 2010-025717, auteur expert-comptable.

Note 47 Cass. crim., 27 janv. 1999, n° 98-80.939, considérant que la prise en compte de condamnations antérieures renvoie à la personnalité du condamné.

Note 48 V. par ex., Cass. crim., 21 mars 2006, n° 05-83.122, F-P+F : JurisData n° 2006-033123 ; Bull. crim. 2006, n° 84.- Cass. crim., 8 févr. 2000, n° 99-86.820, P-F : JurisData n° 2000-000730 ; JCP G 2000, IV, 1994. - Cass. crim., 19 janv. 1999 : JCP G 1999, IV, 1952.

Note 49 Cass. crim., 15 mars 2011, n° 10-82.461 : JurisData n° 2011-006162. - V. également, Cass. crim., 2 févr. 2011, n° 10-86.109 : JurisData n° 2011-002633.

Note 50 Cass. crim., 16 mars 2011, n° 10-84.347.

Note 51 Par ex., Cass. crim., 12 janv. 2011, n° 09-86.452 : JurisData n° 2011-001022.

Note 52 Cass. crim., 21 juin 2011, n° 10-84.301 : JurisData n° 2011-013589.

Note 53 Cass. crim., 15 mars 2011, n° 10-85.022.

Note 54 Cass. crim., 23 mars 2011, n° 10-85.710.

Note 55 Cass. crim., 16 févr. 2011, n° 10-83.607 : JurisData n° 2011-003160

Note 56 E. Dreyer, Droit pénal général : Litec, 2010, n° 11 82 et s. - V. également, C. pén., art. 132-24, al. 2

Note 57 Cass. crim., 19 janv. 2011, n° 10-81.392 : JurisData n° 2011-002145

Note 58 Cass. crim., 30 nov. 2010, n° 10-81.840 : JurisData n° 2010-025188

Note 59 Cass. crim., 22 mars 2011, n° 09-88.333 : JurisData n° 2011-006561

Note 60 Rappr. C. pén., art. R. 131-36 selon lequel « la durée du stage de citoyenneté est fixée par la juridiction en tenant compte, pour le condamné majeur de ses obligations familiales, sociales ou professionnelles ». - V. également CPP, art. R. 57-13, R. 61-23 en matière de placement sous surveillance électronique mobile.

Note 61 M. Janas, Les dispositions relatives au prononcé et à l'application des peines de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 dite loi pénitentiaire : Dr. pén. 2010, étude 1, n° 4.

Note 62 Cass. crim., 23 mars 2011, n° 10-85.710.

Note 63 J. Leblois-Happe, Le libre choix de la peine par le juge : un principe défendu bec et ongles par la chambre criminelle, op. cit.

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